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) Alcance de las medidas a no concesionarios



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19) Alcance de las medidas a no concesionarios


Manifestaciones de Telcel, Telmex-Telnor y AMX

Explican que no pueden ser sujetos a regulación en materia de telefonía o datos fijos, toda vez que no es un sujeto susceptible de actualizar la hipótesis normativa de las fracciones III y IV del Octavo Transitorio del Decreto respecto de los servicios de telefonía fija y de datos fijos, razón por la cual tampoco puede ser sujeto pasivo en el procedimiento que para ello se inicie ni integrar un grupo al que se juzgue como un solo agente para esos efectos.

También arguyen que las consecuencias que en términos de esas fracciones podrían suscitarse respecto de esos servicios no pueden proceder respecto a ellos, por la simple y sencilla razón de que se menciona dentro del supuesto GEAM a personas que no son titulares de concesiones que les permitan prestar tales servicios de telecomunicaciones y que, en consecuencia, carecen de toda legitimación pasiva al respecto, pues (por si fuera poco) no podrían cumplir con las medidas que en los términos del texto de dicho transitorio podrían imponerse en los mismos servicios.

Mencionan que con las facultades de intervención de la autoridad se limitan única y exclusivamente, en su caso, a los concesionarios que usen, aprovechen o exploten espectro radioeléctrico, redes públicas de telecomunicaciones o presten servicios de telecomunicaciones, en todo caso respecto de los servicios que efectivamente presten y tengan concesionados, y nada les autoriza expresamente a exceder ese límite o referirse a quienes no fueran concesionarios para la prestación de esos servicios públicos de interés general.

Continúan diciendo que la pretendida aplicación de un precepto legal a un supuesto no contemplado por éste, constituye una violación fundamental de los derechos procesales del gobernado sometido, no sólo por la inexacta aplicación de la ley, sino porque se viola, sin razón ni fundamento, el derecho de defensa y audiencia.

También indican que es indebido y antijurídico pretender incluir en el llamado GIE en este expediente, para los fines que la autoridad busca, a personas morales que no son concesionarios en los sectores de telecomunicaciones y/o de radiodifusión, ni de todos los servicios que se pretenden regular específicamente.

Además manifiestan que es falsa la aseveración que formula la UCE, pues contrario a lo que indica, no se refiere, ni mucho menos plantea, una interpretación de los resolutivos Quinto y Sexto de la Resolución AEP, sino que se constriñe únicamente al resolutivo Sexto.

Se duele de que la DG-DTR interpreta de manera inadecuada excediendo el contenido de los resolutivos de la Resolución de AEP, estableciendo que los miembros del AEP deberán asegurarse que sus causahabientes o cesionarios de sus derechos o que resulten de reestructuras corporativas o modificaciones accionarlas derivadas de concentraciones, cumplan con las obligaciones de la Resolución de AEP.

Sobre el tema expresan que no existe duda del alcance del resolutivo en el tema que nos ocupa, pues su lectura a la letra resulta clara y por ello no es dable interpretación más allá de ella, es decir que las obligaciones de los resolutivos tercero y cuarto obligan a: (i) los miembros que formen parte del AEP, así como (ii) las personas que sean sus causahabientes o cesionarios de sus derechos o que resulten de reestructuras corporativas o modificaciones accionarias derivadas de concentraciones de cualquier tipo a agentes vinculados con el AEP.

Asimismo, comentan que la propia Resolución de AEP no pretende que todos los miembros del AEP tengan una obligación solidaria, compartida de modo alguno, ni corresponsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en ella, sino que resultan aplicables de manera específica y según corresponda a cada integrante del AEP en tanto (a) cuenten con títulos de concesión de red pública de telecomunicaciones; o (b) sean propietarios o poseedores de infraestructura pasiva relacionada con dichas redes; o (c) lleven a cabo las actividades reguladas en dicha resolución. Por eso la aplicación de cada una de las medidas contenidas en cada uno de los anexos de la Resolución de AEP son aplicables única y exclusivamente a aquél o aquellos integrantes del AEP que atendiendo al objeto de las medidas contenidas en el anexo respectivo: (a) cuenten con títulos de concesión de red pública de telecomunicaciones; o (b) sean propietarios o poseedores de infraestructura pasiva relacionada con dichas redes; así como los que (c) lleven a cabo las actividades reguladas en dicho anexo.

Exponen que no resulta admisible pretender que obligaciones cuya aplicación corresponde a ciertos sujetos del AEP determinables por los criterios arriba expuesto, pretendan verse incrementadas sometiendo a las sociedades escindentes la obligación de asegurar el cumplimiento que a las referidas medidas hagan las sociedades escindidas, aún y cuando, en su caso, estas últimas fueran efectivamente sujetas al cumplimiento de las medidas impuestas en razón de lo prescrito en los resolutivos Quinto y Sexto de la Resolución de AEP.

Explican que se trata entonces de una obligación de información de forma tal que el cesionario, causahabiente o las personas que resulten de reestructuras corporativas o modificaciones accionarias sean sabedoras de las obligaciones que tendrán, en su caso, y con ello no existan incumplimientos derivados de su desconocimiento.

A su vez enfatizan que mediante la modificación de las medidas se haga expreso el reconocimiento que la infraestructura pasiva a la que tengan acceso mediante acuerdos de prestación de servicios de acceso y uso compartido de infraestructura pasiva (o algún otro símil), no implican la obligación sucesiva a prestar dicho servicio, en tanto se circunscriban a los espacios y demás elementos destinados a la infraestructura que al efecto instalen.

Por su parte, señalan que adicionalmente para que resulten aplicables las medidas se requiere no solo ser miembro del AEP (o su causahabiente, cesionario de sus derechos, o ser resultante de reestructuras corporativas o modificaciones accionarias derivadas de concentraciones de cualquier tipo o agentes inculados con el AEP), sino además, en el caso concreto de las medidas móviles relativas al acceso y uso compartido de infraestructura pasiva, ser propietario o poseedor de la infraestructura pasiva.

Ambos, especifican que se realizó una escisión y por tanto Telcel dejó de contar con la infraestructura pasiva, por lo que no se reúne la condición de ser poseedor o titular de infraestructura pasiva, por lo cual no resultan aplicables las medidas del Anexo 1 en lo concerniente a ella.

Por otra parte señalan que la transacción sometida a la Opinión Formal incluyó la escisión de América Móvil por la que se constituyó Telesites, como sociedad independiente y controladora de Opsimex, asegurando con ello que ni Telcel ni América Móvil (y en general, ningún otro miembro del AEP), tengan participación en su capital social, control, ni injerencia en su funcionalidad, órganos de decisión, órganos de administración y gobierno corporativo.

En ese orden de ideas, aclaran que, si bien al constituirse Opsimex, ésta era una sociedad subsidiaria de América Móvil, mediante la constitución de Telesites, Opsimex dejó de estar bajo el control de aquella, para quedar bajo el control de Telesites, su accionista totalitario. Por lo que ni América Móvil, ni Telcel u otro miembro del AEP tienen participación, control, ni la capacidad de influir en sus órganos de administración y gobierno corporativo de Telesites o de Opsimex.

Arguyen que Telcel mantiene relaciones con Opsimex únicamente del tipo cliente-proveedor (al igual que con American Tower y otros proveedores de infraestructura pasiva), como se evidencia de la suscripción de los convenios que han sido inscritos ante el propio Instituto, bajo los cuales Telcel recibe los servicios de Acceso y Uso Compartido de Infraestructura Pasiva. Esta relación de cliente-proveedor se encuentra constreñida por las propias medidas del Anexo 1 que establecen la obligación de prestar el servicio en condiciones no discriminatorias para todos los concesionarios solicitantes.

Además, manifiestan que la relación que se establece entre Opsimex y Telcel derivada de los convenios marco de prestación de servicios para el acceso y uso compartido de infraestructura pasiva, se realiza precisamente bajo los mandamientos antes prescritos, con lo cual Telcel no tiene injerencia en la utilización de la infraestructura pasiva, sino que su acceso y uso compartido se lleva a cabo en los mismos términos en que se hace disponible y presta a cualquier otro concesionario solicitante.

Sostienen que no le resultan aplicables las medidas relativas a infraestructura pasiva, sino que ese Instituto debe hacer expresa su eliminación en tanto Telcel adquiera el carácter de titular de ese tipo de infraestructura.

De igual manera señala que la transacción planteada respecto de la Opinión Formal de Competencia, incluyó las escisiones de Telcel, Sercotel y América Móvil. Precisamente dicha transacción constituye una separación funcional del servicio mayorista de acceso y uso compartido de infraestructura pasiva. Continúa Telcel expresando que tanto Opsimex, como Telesites son personas morales, constituidas y existentes conforme a las leyes del Estado Mexicano, con personalidad jurídica distinta a la de sus socios.

Describen que Opsimex presta desde su constitución los servicios de acceso y uso compartido de infraestructura pasiva en los mismos términos de la Oferta AUCIP que fueron aprobadas por el Pleno y ha suscrito los convenios respectivos con los concesionarios que lo han solicitado.

También manifiestan que Opsimex es una unidad de negocio (incorporada como persona moral) distinta a Telcel, Telmex y Telnor, únicos miembros del AEP que prestan servicios de telecomunicaciones a usuarios finales.

Asimismo, indican que el Instituto ha determinado el servicio mayorista de acceso y uso compartido de infraestructura pasiva, regulado por las medidas y que tiene como únicos destinatarios a los concesionarios solicitantes, por lo cual se cumple con el requisito planteado.

Sostienen que se estima que la mención a "exclusivamente" en la propuesta, debe ser entendida únicamente en el sentido de no pretender prestar servicios de telecomunicaciones a usuarios finales y no de limitar la libertad de asociación y negocio establecida en la Constitución.

Además precisan que con fecha trece de octubre de dos mil quince, el representante legal de América Móvil, Sercotel y Telcel presentaron información ante la UC, donde señalaron que Opsimex modificó sus estatutos sociales para incorporar una condición relacionada con la obligación del cumplimiento de las medidas impuestas al AEP.

También comentan que toda vez que la Resolución de AEP es una disposición legal vigente, y dado que sus medidas establecen la obligación de proveer el Servicio de Acceso y Uso Compartido de Infraestructura Pasiva en condiciones no discriminatorias (entre ellas la Decimoquinta y la Decimosexta), los estatutos sociales de Opsimex cumplen con lo establecido.

Dicen que el objeto social de Opsimex contiene lo necesario para prestar el servicio mayorista de acceso y uso compartido de infraestructura pasiva a los concesionarios solicitantes, tan es así que bajo tal objeto social Opsimex presta ya tal servicio mayorista.

Continúan argumentando que como el propio Instituto ha determinado, el servicio mayorista de acceso y uso compartido de infraestructura pasiva, en tanto este regulado por las medidas, tiene como únicos destinatarios a los concesionarios solicitantes, por lo cual, aún y cuando la redacción del objeto no lo mencione de manera expresa, no se considera que ello no se tenga por incorporado a lo requerido.

Sostienen que la actividad económica de Telesites y de Opsimex, es diversa a la de América Móvil y Telcel. Esto es, América Móvil, es una empresa transnacional, tenedora de acciones de empresas dedicadas fundamentalmente a servicios de telecomunicaciones (entre ellas, en México, Telcel, Telmex y Telnor). Por otro parte, la actividad económica preponderante de Telcel está referida a los servicios de telecomunicaciones móviles y, precisamente mediante la transacción, Telcel dejó de tener los medios para ofrecer los servicios de acceso y uso compartido de infraestructura pasiva.

También disertan que en las respectivas escisiones, tanto Telesites como Opsimex fueron dotadas del patrimonio correspondiente para que de manera independiente pudieran realizar de manera efectiva la actividad económica para las que fueron constituidas.

Además adicionan que América Móvil y Telcel no tienen miembros comunes en los órganos de decisión y gobierno corporativo (consejo de administración y directivos relevantes) de Telesites y Opsimex.

Precisan que tanto el consejo de administración de Opsimex, como el de Telesites, no son unipersonales y ambos cuentan con miembros independientes. Así como que Telesites y Opsimex cuentan con domicilio e instalaciones distintos a los de Telcel y América Móvil.

De la misma forma debate que para la prestación del servicio mayorista de acceso y uso compartido de infraestructura pasiva, se emplea la marca "Telesites", cuya titularidad es de Opsimex.

Siguen indicando que ni Telcel ni América Móvil tienen injerencia alguna sobre los sistemas operativos y de gestión con los que realizan sus operaciones Opsimex y Telesites. Que ni Telcel ni América Móvil tienen control o participación en sus esquemas de contratación y remuneración de su personal, sino que es una atribución que corresponde de manera originaria al consejo de administración de cada sociedad. Además de que sin perjuicio de que la administración y gobierno corporativos corresponden a un consejo de administración, que en el caso de Opsimex y Telesites cuentan con consejeros independientes, en el caso de Telesites, como empresa pública Telesites está obligada a contar con un comité de auditoría y prácticas societarias de la compañía se encuentra integrado por consejeros independientes en términos de la Ley del Mercado de Valores y que dicho comité tiene atribuciones que sirven al propósito de asegurar su funcionamiento independiente.


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