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Consideraciones del Instituto



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Consideraciones del Instituto

Al respecto, resultan infundados los argumentos vertidos por las manifestantes, en virtud de que señalan que la preponderancia es una figura distinta a la de poder sustancial, sin embargo dichos argumentos no tienden a desvirtuar el contenido del Oficio de Inicio, puesto que la diferencia entre la figura de preponderancia y poder sustancial no es materia de estudio en la evaluación bienal.

Se afirma lo anterior, en atención a que, como se ha demostrado anteriormente, mediante la emisión de la Resolución de AEP se puso fin al procedimiento administrativo iniciado en cumplimiento a lo dispuesto en la fracción III del artículo Octavo Transitorio del Decreto. La referida Resolución de AEP constituye una resolución definitiva que tuvo por objeto determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e imponer las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales, tan es así, que la misma fue impugnada en diversos juicios de amparo.

De esta forma, es posible afirmar que desde el punto de vista jurídico el artículo Octavo Transitorio del Decreto surtió sus efectos una vez que fue sustanciado el procedimiento que el mismo establecía, por lo que resulta improcedente iniciar el procedimiento relativo a la evaluación del impacto de las medidas con fundamento en una norma transitoria que a la fecha carece de vigencia por haber cumplido con su objeto.

En ese sentido, la Resolución de AEP como acto administrativo que goza de presunción de validez, surte todos sus efectos de conformidad con del artículo Trigésimo Quinto Transitorio del Decreto de Ley, por lo que el Instituto, en pleno ejercicio de sus facultades, emitió debidamente el Oficio de Inicio, con fundamento, entre otros, en las medidas Septuagésima del Anexo 1, Quincuagésima Séptima del Anexo 2 y Vigésima Cuarta del Anexo 3 de la Resolución de AEP, pues efectivamente, el presente procedimiento encuentra su fundamento, entre otros, en las medidas mismas y no en los artículos transitorios contenidos en el Decreto, pues se reitera, la evaluación bienal es un procedimiento administrativo distinto del procedimiento por el que se determinó al AEP y se impusieron las medidas en el año 2014.

Una vez precisado lo anterior, es posible advertir que los términos, diferencias o similitudes entre las figuras de preponderancia y poder sustancial que hacen valer las manifestantes en nada tienen relación con el procedimiento que se resuelve, pues la denominación de “preponderancia”, que estableció el Constituyente como medida para favorecer la competencia en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, no es materia de la evaluación de impacto de las medidas, pues se reitera el análisis de la figura y sus alcances y en su caso la obligación de determinar un AEP, se agotó con la emisión de la Resolución de AEP.

Se corrobora lo anterior, ya que tanto en la Resolución de AEP108 y en su momento el Poder Judicial de la Federación, llevaron a cabo un análisis de la figura de “preponderancia” y este último determinó que los conceptos de preponderancia, y poder sustancial son distintos, ya que contienen elementos diversos para determinar su existencia. El concepto de preponderancia considera a todo un sector109, a diferencia del concepto de poder sustancial, que considera un mercado en particular; asimismo que no se trata de figuras análogas; puesto que la preponderancia se incorporó a nuestro sistema jurídico a raíz de la reforma constitucional efectuada en 2013, como una medida inmediata para favorecer la competencia en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión.110

Asimismo, se determinó que es “infundado aseverar que la figura de “preponderancia” y la imposición de “medidas regulatorias” son términos y cuestiones análogas a la figura de “poder sustancial” y a la imposición de “obligaciones específicas”, porque si bien ambas se trata de regulaciones asimétricas inspiradas en la libre concurrencia y plena competencia en los mercados, responden a supuestos y requisitos distintos.”111

No obstante no es materia del procedimiento que se resuelve, esta autoridad considera importante hacer referencia a que el GIE determinado en la Resolución de AEP, compuesto por distintas empresas o agentes económicos, se encuentra debidamente identificado, puesto que el concepto de “agente económico”, en términos de lo dispuesto en diversos criterios del Poder Judicial de la Federación112, no se asocia a una persona en particular (física o moral), sino a la forma en que los sujetos intervienen en los mercados y, por ende, en la economía del país, razón por la cual, no existía impedimento alguno para que el Instituto determinara un GIE como preponderante en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión113.

Aunado a lo anterior, resultaba inaplicable el procedimiento establecido en la LFCE y la LFT vigentes al momento en que se determinó el AEP, pues el procedimiento en los términos de la LFCE era inconducente, porque implicaba desahogar una serie de fases o etapas, siendo que el mandato constitucional permitía al Instituto emitir sus resoluciones con los datos con que dispusiera en ese momento,114 máxime que para determinar agentes económicos preponderantes, así como aplicar medidas regulatorias asimétricas, el Instituto se limitaba a resolver cuestiones que atañen únicamente a las actividades económicas a dicho procedimiento115, es decir, a todo el sector de telecomunicaciones y radiodifusión, por lo que no era posible considerar los procedimientos establecidos en la leyes secundarias señaladas.

Derivado de lo anterior, se concluye que la preponderancia es un concepto distinto al de poder sustancial en el mercado, asimismo, son infundados los argumentos en los que señalan que para que se declarase a un agente económico con poder sustancial o dominante en términos de la LFCE sería necesario el análisis de las conductas de las personas que integran el grupo de interés económico, no sin mencionar que los argumentos de las manifestantes carecen de sustento y eficacia al no acreditar la relación de dichos argumentos con el contenido del Oficio de Inicio y en su caso el perjuicio generado.

Finalmente, son infundadas las afirmaciones de las manifestantes respecto a que las medidas son violatorias del principio de reserva de ley contenido el diverso 73, fracción XVII, de la Constitución116, ya que, cuando el principio de división de poderes se proyecta sobre la relación entre el Instituto y el Congreso de la Unión, dicho principio se rechaza en virtud de que responde a la búsqueda del fortalecimiento de un órgano regulador autónomo con el poder suficiente de regulación que innove el ordenamiento jurídico. Lo cual hace procedente que este Instituto emita regulación autónoma de carácter general, siempre y cuando sea para cumplir su función reguladora en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión117.



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