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) Fundamentación y motivación



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16) Fundamentación y motivación


Manifestaciones de Telcel, Telmex-Telnor y América Móvil

Argumentan que el fundamento del Oficio de Inicio omite el Octavo Transitorio, fracción III y Noveno del Decreto; que se pretende la aplicación de la LFPA, LFTR y Estatuto Orgánico los cuales son inaplicables por orden expresa del Noveno Transitorio del Decreto; que la notificación a los Integrantes del AEP se realizó en términos de la LFPA pero el Oficio de Inicio omite especificarlo; que en el rubro y antecedentes del Oficio de Inicio omiten relacionarlo con el procedimiento previo tramitado ante el Instituto bajo el expediente IFT/UPR/DGRE/002.221113/TEL aunque después en forma contradictoria se acepte que es la causa del presente procedimiento.

Asimismo, dicen que la UPR fue omisa en señalar número de expediente alguno ante el cual se esté tramitando el procedimiento de referencia y al amparo del cual se hubiere dictado el oficio, violando el artículo 3, fracción XII, de la LFPA.

Por otra parte, manifiestan que la UPR fue omisa en notificar el denominado Análisis en Materia de Competencia a que se alude reiteradamente en el Oficio como causa y sede de las decisiones de este procedimiento. Indican que se destaca la indefensión en que se le ha colocado, pues objeta y desconoce el origen e idoneidad del Análisis en Materia de Competencia, razón por la que se le ha privado de la oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de audiencia y a una defensa plena.

También arguyen que el Oficio de Inicio carece de una motivación razonable y exhaustiva al pretender sustentar sus conclusiones en actos que no forman parte del mismo como el Análisis en Materia de Competencia y la Consulta Pública.

Además expresan que se pretende fundar en diversos ordenamientos de distintos grados, y que los transitorios aplicables al caso no se invocan, además de que resulta indebido que se invoque parte de normas o disposiciones cuya aplicación total impediría el haber abierto o continuar con este expediente o bien que son excluyentes entre sí en esta causa.

Continúa señalando que en el Oficio de Inicio no se demuestra que exista una situación contraria a la competencia efectiva en el llamado sector de las telecomunicaciones, ni menos aún respecto de los servicios de telecomunicaciones que específicamente prestan, tampoco que hubiera qué reclamarle en la pretendida evaluación en materia de competencia económica, lo que per se causa que el Oficio de Inicio y el procedimiento estén mal fundados y motivados.

Precisan que el procedimiento que nos ocupa es improcedente y fue iniciado mediante un acto antijurídico, ya que el Oficio fue dictado sin la debida fundamentación y motivación, pues se dejó de observar el contenido del artículo 28, fracción V, de la Constitución. Así como que con el dictado del Oficio de Inicio en forma de resolución por parte del Director General, no ha lugar a dudas que se vulnera la separación ordenada constitucionalmente y, de paso, se excede en las facultades que la propia Constitución determina para este tipo de actos de autoridad. También señalan que en el Oficio de Inicio se resuelve en el sentido de calificar una opinión denominada Análisis en Materia de Competencia y concederle consecuencias regulatorias, así como se decide que las medidas de preponderancia podrían ser modificadas o adicionadas en su perjuicio.

Continúan diciendo que las actuaciones practicadas en la etapa de investigación del procedimiento de marras, incluyendo la petición de una opinión y una pretendida consulta, resultan ilegales y contrarias al debido proceso legal y de la garantía de audiencia, porque no se le da derecho a defenderse sino hasta que el oficio en que ello se dictamina, evalúa, determina y que es emitido por la misma autoridad que investigó, sin esperar a que efectivamente Telcel hiciera manifestaciones al respecto ni sobre la supuesta investigación.

Siguen diciendo que la necesidad de la debida fundamentación y motivación al respecto, de acuerdo con la situación de hecho y de derecho existente en la actualidad es, además, consecuencia necesaria de lo previsto en el último párrafo de la fracción III del Octavo Transitorio del Decreto, que fue omitido y soslayado en el Oficio de Inicio al emitirlos (El Oficio y las imputaciones y calificaciones que contiene), no obstante tratarse claramente de una materia de competencia económica según lo prescribe específicamente el Decreto y las fracciones III y IV del Octavo Transitorio, se omite invocar como fundamento material la legislación de competencia vigente al emitirse la Resolución de AEP y, peor aún, se prescinde de analizar y sustentar ese análisis en los conceptos de poder sustancial y de mercado y mercado relevante.

Igualmente describen que en el Oficio de Inicio, la autoridad que inicia el procedimiento no señala ni expresa razón alguna de por qué podría acudir a la definición de AEP que se utilizó en la Resolución de AEP y sus medidas hace más de dos años y medio, ni por qué razón es que en su criterio seguiría sosteniendo que el supuesto de la fracción III del Octavo Transitorio del Decreto sigue actualizándose, menos aún funda y motiva la decisión de no analizar si es que habría competencia efectiva en algún mercado.

Apuntan que el Oficio de Inicio dice de manera implícita lo sostenido a ese respecto en el procedimiento de la Resolución de AEP y sus medidas, y por ello repite sus vicios al respecto. Además, es claro que se trata de un acto que es consecuencia de aquel.

Continúan diciendo que para intentar fundar su definición, el Instituto utilizó como medida del parámetro para determinar la supuesta preponderancia, la alternativa consistente en la participación nacional del "agente" relativa al número de suscriptores y no a cualquier otro de los contemplados en el Octavo Transitorio, sin embargo, al hacerlo se omite completamente motivar las razones por las cuáles se considera que esa medida es la correcta y adecuada para determinar en la especie que el llamado agente económico es, además, preponderante. Resumen que no hubo razones entonces y tampoco se expresan ahora.

Asimismo, declaran que si al emitir el oficio inicial, entonces el Jefe de la UPR decidió, por sí y ante sí, optar por uno de esos criterios, tenía que motivar debida y suficientemente tal decisión, lo que no sucedió en la especie. Igual exigencia es aplicable ahora al Oficio de Inicio que nos ocupa, que no la satisfizo ni se ocupó de determinar si habría preponderancia y por qué.

También sostienen que el Oficio de Inicio y el procedimiento con él que se iniciaron, y que aquí se pretende reiterar implícitamente y por omisión, se constituye en una injerencia arbitraria en su perjuicio y los servicios que presta, pues no existe una debida ni suficiente fundamentación y motivación del acto de autoridad, lo que viola en perjuicio de Telcel el derecho fundamental consagrado en el artículo 16 constitucional y su reglamentación en la LFCE y LFT, además del artículo 3, fracción V, de la LFPA.

Indican que de haber motivado esa decisión, la autoridad se hubiese percatado de que sólo podrían emitirse medidas en relación con el concepto que motivase la declaración de preponderancia, no con todos los aspectos de un sector como el de las telecomunicaciones ni con todo el servicio público en general.

También precisan que la decisión sobre la existencia o subsistencia de la situación de preponderancia carece de expresión, de motivación y de fundamentación en el Oficio de Inicio. Además de que tiene derecho a que la evaluación del impacto de las medidas de la Resolución de AEP en términos de competencia se haga: (i) por el Instituto exclusivamente; (ii) cada dos años; (iii) que sea una evaluación, en que se motive debidamente según los fines que buscaba cada medida. Pero ninguno de esos parámetros y estándares se cumplieron en la especie y no existe en el Oficio de Inicio explicación, fundamentación o motivación alguna al respecto.

Por su parte, Telcel puntualiza que el Oficio de Inicio propone que un buen número de medidas impuestas con la Resolución de AEP no se vean suprimidas ni modificadas, sino que permanezcan intocadas. Pues bien, ese no es un fin posible bajo las medidas (Septuagésima del Anexo 1, Vigésima Cuarta del Anexo 3 y correlativa del Anexo 2, de la Resolución de AEP), que no hablan de confirmación alguna, por lo que se tendría que establecer un nuevo conjunto de medidas, dado que se deberán extinguir las medidas confirmadas ante la carencia de fundamentación.




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