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) Proporcionalidad de las medidas



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12) Proporcionalidad de las medidas


Manifestaciones de Telcel, Telmex-Telnor y América Móvil

Señalan que no se satisface la exigencia autoimpuesta por el Instituto consistente en “motivar que su determinación resulta proporcional y conducente con los fines que originalmente buscaba cada Medida”. No existe en el Oficio de Inicio tal motivación y las medidas que se proponen no satisfacen esos estándares o exámenes.

Continúan argumentando que la metodología de evaluación es inexacta, incompleta e inadecuada que alude a pretendidos propósitos generales de las medidas impuestas y no se refiere a los fines que originalmente buscaba cada medida.

Asimismo, que en términos de la fracción III del Octavo Transitorio del Decreto, de forma previa a la imposición de medida alguna a las manifestantes que supuestamente evitará que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales, debió haberse acreditado, precisamente, que existe alguna afectación o posible afectación a la competencia y la libre concurrencia y a los usuarios finales. Ello, con mayor razón es exigible a la pretendida modificación de medidas o a la adición de alguna -más restrictiva o lesiva-, lo que no sucede ni se desprende del Oficio de Inicio.

Por su parte, Telcel, Telmex y Telnor arguyen que debe fundarse y motivarse la necesidad de la modificación o adición, el hecho del AEP que la motivare por haber causado daño adicional a la competencia efectiva o algún incumplimiento de su parte a las medidas originales y, finalmente, que las medidas propuestas son necesarias para los fines constitucionalmente definidos, además de proporcionales y conducentes con los fines originalmente buscados por cada medida.

También señalan que el procedimiento resulta absolutamente infundado e innecesario, pues no se ha demostrado ni alegado en el Oficio de Inicio que al día de hoy exista afectación alguna a la competencia efectiva o a la libre concurrencia y que ello se hubiere suscitado con posterioridad a la emisión de la Resolución de AEP y sus medidas, por lo que las medidas que se pretenden modificar o imponer como adicionales se basan en prejuicios, sin sustento fáctico o jurídico, en su contra y en favor de sus competidores.

De la misma manera manifiestan que el presente procedimiento es contrario al texto de la fracción III del Octavo Transitorio aludido, así como de las propias medidas que prevén la evaluación, pues carece de los presupuestos constitucionales, sustantivos y lógicos necesarios para su tramitación, por lo que deviene improcedente y debe decretarse su cierre.

Explican que el presente procedimiento carece de otro presupuesto lógico y constitucional: el acreditamiento de la idoneidad de las medidas que se pretenden imponer. Señalan que al no existir afectación alguna o necesidad de modificar o imponer adicionalmente medidas de alguna especie, las medidas que proponen en los anexos del Oficio de Inicio evidentemente no son ni pueden ser idóneas para alcanzar una finalidad concreta que sea constitucionalmente aceptada o perseguida.

Además indican que debería acreditarse, no sólo que dichas medidas son necesarias e idóneas, sino que son proporcionales y aún conducentes. Nada de ello acontece en la especie ni se desprende del Oficio de Inicio. Continúan diciendo que si se requiere una declaratoria del IFT en que se determine que existen condiciones de competencia efectiva para que las obligaciones impuestas quedasen sin efectos, es indispensable también que se parta de una declaratoria del mismo IFT que determine que no existen condiciones de competencia efectiva para poder imponer obligación alguna o, en todo caso, para que las obligaciones impuestas surtan efectos y tengan una finalidad que las justifique.

Expresan que no sólo el presente procedimiento se sustancia sin la declaratoria previa aludida, sino que no fue aportado en el Oficio de Inicio un solo elemento de convicción que conlleve a por lo menos presumir la ausencia de condiciones de competencia efectiva, lo cual es inconstitucional, no sólo por contravenir el párrafo referido, sino porque así se pretende invertir la carga de la prueba en perjuicio de mi mandante.

En ese sentido, detallan que tanto el Octavo Transitorio, como las medidas impuestas a través de la Resolución de AEP, tienen como finalidad evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales. Sin embargo, el Oficio citado establece fines distintos a los originalmente contemplados en las medidas, lo que resulta contrario a derecho y claramente inconstitucional.

También señalan que el Oficio de Inicio no está debidamente motivado, ya que no se refiere ni menciona a cada medida impuesta en la Resolución de AEP y sus medidas, menos aún incluye una demostración de que la determinación tomada o propuesta sea proporcional ni conducente "con los fines que buscaba cada Medida".

En ese orden de ideas, mencionan Telcel, Telmex, Telnor y América Móvil que el Oficio de Inicio no contiene análisis, observación o manifestación alguna sobre por qué las medidas no habrían de ser suprimidas, ni por qué habrían de ser modificadas en concreto; ni tampoco se motiva debidamente aquellas que estén adicionadas. No hay precisión alguna, ni menos aún un juicio de proporcionalidad y de que sean conducentes que pudieran satisfacer el estándar que el propio Instituto se fijó en las medidas Septuagésima del Anexo 1 y Vigésima Cuarta del Anexo 3.

Aluden que en el Oficio de Inicio no se indica el fin que buscaba satisfacer cada medida de la Resolución de AEP, de tal manera que pudiera aplicarse la evaluación en materia de competencia, decidir si es que procedería modificar o suprimir la medida, o en su caso adicionar alguna otra, y entonces aplicar el examen que el Octavo Transitorio fracción III, del Decreto y las medidas Septuagésima del Anexo 1 y Vigésima Cuarta del Anexo 3.

De la misma manera, apuntan que la obligación autoimpuesta por el Instituto que consiste en que en caso de considerar necesario modificar o establecer nuevas medidas, debe demostrar y motivar que las mismas resultan proporcionales y conducentes con los fines buscados originalmente por cada una de las medidas.

Asimismo, señalan que las medidas que se pretenden modificar y aquellas que se pretenden adicionar, son improcedentes y deben ser desestimados por el Pleno, pues son incongruentes con los motivos y razones que se esgrimieron para considerar que el GIE en que se ha incluido a Telcel, Telmex, Telnor y América Móvil es un AEP.

También indican que de manera incongruente, el Oficio de Inicio no considera las causas de la declaratoria ni busca llegar a una situación de competencia efectiva, sino que lo que pretende es “asegurar la no discriminación en la provisión de servicios mayoristas regulados”.

Sostienen que las cargas excesivas que pretende imponer el IFT a sus representadas impiden que el servicio público de telecomunicaciones que tienen concesionado sea prestado en condiciones de competencia, calidad, pluralidad cobertura universal, interconexión, convergencia, continuidad, acceso libre y sin injerencias arbitrarias. Así como que los proyectos de medidas a modificar y las adicionales deben ser desestimadas, pues se traducen en una ineficiente e incongruente restricción a los derechos fundamentales, materiales y adjetivos, que redundaría en perjuicio del público usuario, en términos de los artículos 1°, 5°, 6° y 28 constitucionales.

Asimismo, señalan que el Oficio de Inicio y la propuesta de medidas regulatorias que se pretende imponer al GIE en su calidad de supuesto AEP no cumplen con el examen necesario establecido por la Constitución y por los tratados internacionales para efecto de restringir los derechos de los particulares, ni satisfacen los requisitos de congruencia, precisión, adecuación, lógica, economía, eficiencia y bien común.

Indican que la revisión bienal acoge –sin mayor motivación y fundamentación- modificaciones y adiciones propuestas por un competidor a aquellos términos que el propio Instituto estableció durante los primeros dos años, y que en algunos casos surtieron efectos hace mucho menos tiempo. Como ejemplo, señalan la medida relacionada con desagregación efectiva de la red local, cuya Oferta de Referencia fue publicada el 30 de diciembre de 2015, y hasta mayo de 2016 se solicitó por primera vez el servicio. Es con esa ligereza de análisis -150 días naturales- con la que el Instituto ha propuesto modificaciones que ellos consideran “proporcionales”, proponiendo entre las mismas la denominada separación funcional del AEP, que es en efecto una separación estructural. No hay análisis, determinación de la finalidad que se busca con esta propuesta, ni una valoración de idoneidad, a efecto de determinar si la finalidad pudiera alcanzarse con otra medida que tenga un costo menor. Es decir no hay proporción. Aun así, se propone aplicar regulación adicional más como un instrumento de sanción sin pruebas de incumplimiento, que de política regulatoria.

De la misma manera enfatizan que en ningún momento el Instituto acredita que aun después de haber impuesto las medidas, el AEP, a través de su conducta (probada, no supuesto) haya ocasionado afectaciones adicionales a la competencia y libre concurrencia a efecto de, en su caso, habilitar la posibilidad legal de poder establecer medidas asimétricas adicionales, tampoco se define la relación directa entre la afectación atribuible al AEP y a la nueva medida.

Además explican que el Instituto no hace un verdadero “test” de proporcionalidad ni desde la óptica jurídica ni de la económica, donde se pondere la idoneidad y necesidad de la medida propuesta en función de (a) los fines que originalmente buscaba el Instituto con la medidas y (b) las afectaciones (probadas, no supuestos) adicionales causadas por las conductas directas del AEP.




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